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Sentencia de la Corte de Constitucionalidad (4785-2017)

Una organización no gubernamental presentó una acción de amparo en contra del Ministro de Energía y Minas por la discriminación y violación al derecho de consulta a pueblos indígenas de los departamentos de Santa Rosa y Jalapa por la entrega de licencia de explotación y de exploraciones para la extracción de plata, plomo, zinc y oro, denominadas Juan Bosco (exploración) y Escobal (explotación) otorgadas a una minera. El recurrente expresa que se violó el derecho al derecho de protección a grupos étnicos, de participación, de consulta y otorgamiento de consentimiento libre, previo e informado, así como el de igualdad y al principio de no discriminación racial al negar su existencia como pueblo indígena. El Ministerio contestó que, de acuerdo con el Censo de Población y Habitación de 2002, no se identificaban pueblos indígenas, por lo que no se consideró pertinente la aplicación del procedimiento de consulta previa del Convenio 169 y la Declaración de la Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas para el caso de Juan Bosco. Mientras que para el proyecto Escobal, se expresó que los pobladores no se autoidentificaron como indígenas, criterio fundamental del Convenio 169 y la Declaración de la Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Respecto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia constituida en Tribunal de Amparo, se otorgó un amparo provisional y resolvió que el Ministerio tenía la obligación de realizar la consulta suspendiendo las licencias de la empresa hasta que se realizara la consulta. Los recurrentes demandaron ante la Corte de Constitucionalidad con el objetivo de que las operaciones de la minera fueran suspendidas de forma definitiva.

Destacados

V. A) El derecho de consulta de los pueblos indígenas regulado en el Convenio 169. Los supuestos para su procedencia y sus alcances

“Tomando como parámetro la normativa internacional citada, se ha sostenido que para que proceda la consulta es necesario que concurran dos circunstancias: la primera, que las acciones o decisiones del poder público encuadren en el concepto genérico de medidas administrativas o legislativas; y la segunda, que pueda razonablemente preverse que la decisión afectará en forma directa a los pueblos indígenas.  Sobre este último punto, es pertinente resaltar que existe vasta jurisprudencia de este Tribunal en cuanto a que la afectación directa se determina en función de la incidencia que esas medidas puedan tener en sus condiciones de vida –sea de índole social, económica, espiritual, ambiental, sanitaria, alimentaria, etc.–. A esto obedece que los Estados estén obligados a asumir todas las medidas necesarias, a fin de que no se cause menoscabo en la identidad cultural y subsistencia digna de los pueblos indígenas… Se estima relevante aludir al alcance que se ha reconocido al derecho de consulta de los pueblos indígenas como herramienta de preservación de su identidad cultural.

i.iii) Conclusiones a las que arriba el Tribunal con relación a la existencia de pueblo indígena en el área de influencia del proyecto de exploración Juan Bosco. Determinación del agotamiento del proceso de consulta

“Esta Corte, luego del análisis de los medios de convicción, arriba a la certeza de que, en los municipios de Mataquescuintla del departamento de Jalapa y Nueva Santa Rosa, Casillas y San Rafael Las Flores del departamento de Santa Rosa [que conforman el área de influencia del proyecto de exploración con licencia Juan Bosco], existen colectivos humanos que llenan los parámetros objetivos y subjetivo, demarcados por el Convenio 169, para ser considerados pueblos indígenas.”

“Con fundamento en lo anterior, se concluye en que, previo a extender la licencia de exploración que le fue requerida, la Dirección General de Energía y Minas debió efectuar traslado del expediente a la Cartera de la cual depende, a efecto de que esta procediera a consultar a los pueblos indígenas existentes en aquellos departamentos. Si al citado Ministerio le hubiere surgido duda sobre la existencia de aquellos colectivos, hubo de asumir las acciones necesarias a efecto de determinar con certeza su presencia, sin limitarse a afirmar que en el área de influencia del proyecto de exploración no había presencia de pueblos indígenas.”

“…el Ministerio ahora cuestionado, al no realizar el proceso de consulta correspondiente, vulneró los derechos de esos grupos humanos, impidiéndoles que, antes de que se expidiera la licencia de prospección meritada, se les consultara respecto de esa medida administrativa, a efecto de que pudieran alcanzar consensos que permitieran  utilizando las palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos preservar, proteger y garantizar la relación especial que esos colectivos humanos tiene con su territorio…. También omitió conferir a los citados pueblos, la oportunidad de participar en la planificación de medidas de mitigación y compensación que les permitieran gozar, en forma plena, de su derecho a un ambiente sano.” El Ministerio de Energía y Minas debió observar el derecho de consulta, a efecto de que, los citados pueblos indígenas tuvieran oportunidad de participar, de manera libre e informada y mediante sus instituciones representativas, en la toma de decisiones que afectarían sus condiciones de vida, dentro de un verdadero diálogo orientado a arribar a consensos y a conciliar los intereses legítimos de todas las partes involucradas, con relación al proyecto de exploración solicitado.”

“A juicio de esta Corte, la circunstancia de que pueda o no derivar ese proyecto de exploración, en uno de explotación, resulta irrelevante en cuanto atañe a la obligatoriedad de cumplir con la consulta previa, porque, según el análisis que se efectuó precedentemente, respecto de la forma en la cual está regulado en Guatemala lo relativo a los proyectos de exploración minera, estos son susceptibles de generar, por sí mismos, alteración en el medio ambiente de las áreas en las cuales se desarrollan. Es importarte subrayar que el Convenio 169 no limita la obligación de consulta a los proyectos de explotación minera, sino que también extiende esa obligación de los Estados a los casos de prospección, en el citado Artículo 15…”

b) Sobre la observancia del derecho al medio ambiente sano de los pueblos indígenas

“…que los interesados en ejecutar proyectos de esta índole, que incluyan perforación de pozos, previo a que les sea otorgada la licencia correspondiente, deben cumplir con presentar Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, que debe ser sometido a la aprobación de la autoridad competente. Se afirmó en aquel apartado que, si bien la Ley de Minería no regula la presentación del mencionado instrumento de evaluación como requisito previo para obtener licencia de exploración minera, ello, en el caso de los proyectos que prevean realizar las citadas perforaciones, es obligatorio conforme los Artículos 8 de la Ley de Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente…”

b) Análisis de lo actuado como consecuencia de la solicitud de la licencia de explotación Escobal

i) Sobre la concurrencia de las características del proceso de consulta en lo actuado por el Viceministerio de Desarrollo Sostenible

“El análisis del contenido del expediente formado ante el Viceministerio de Desarrollo Sostenible permite advertir que la mayoría de las actuaciones documentadas en los Anexos referidos, fueron realizadas con antelación a que fuera otorgada la licencia de explotación Escobal. Sin embargo, esta circunstancia por sí sola, no implica que se haya cumplido con el carácter previo de la consulta, puesto que, para ello, es necesario que hayan concurrido el resto de las condiciones o características que permiten establecer si lo actuado constituyó proceso de consulta en la forma que está delineado y previsto en el Convenio 169.”

“Es relevante denotar que en ninguna de las actividades, reuniones o comunicaciones a las cuales se hace referencia en los Anexos mencionados, se precisa que las personas residentes en la localidad que intervinieron lo hayan hecho expresamente en calidad de legítimos representantes del pueblo indígena Xinka, residente en el área de influencia del proyecto de explotación con licencia Escobal, que hubieran sido designados, para ese propósito específico, de conformidad con las instituciones, procedimientos y tradiciones de este último.”

“La deficiencia en el actuar del Ministerio de Energía y Minas obedeció a su equivocada posición en cuanto a que, en el área de influencia del proyecto de explotación, no radicaba pueblo indígena alguno. Esto provocó que no cumpliera, en primer orden, con realizar el denominado proceso de preconsulta, en la cual hubiera podido determinar quiénes debían participar en el proceso de consulta en representación de ese colectivo humano.”

“Las reuniones sostenidas dentro del área de influencia del proyecto de explotación, que se describen en los Anexos 6 y 7, lograron cierto acercamiento entre funcionarios ministeriales y algunas autoridades locales y miembros de las comunidades. Pero, además de lo indicado en cuanto a la falta de inclusión de representantes del pueblo indígena Xinka, no quedó documentado que se haya producido traslado de información certera sobre las repercusiones del proyecto; ni que se haya propiciado intercambio de ideas orientado a la concreción de acuerdos.”

“Se recogieron las preocupaciones de los participantes acerca de las consecuencias negativas que el proyecto podría causar a la salud y al medio ambiente; sin embargo, no consta que se hubiere dado contestación alguna al respecto por parte de las autoridades de la citada Cartera ministerial. Por esos motivos, estas actividades no podrían asumirse como parte de un proceso de consulta…”

“De esa cuenta, cuando se avizore un proyecto de esas características, es deber estatal convocarlos, al igual que a todas las partes interesadas, para que mediante los representantes que designen conforme sus instituciones, prácticas y tradiciones, puedan participar en el diseño y definición de los procedimientos destinados a asegurar, tanto la debida información como el resto de componentes de un auténtico proceso de consulta.”

“Al no haber realizado el proceso de consulta aludido, el Ministro de Energía y Minas violó los derechos del pueblo indígena asentado en el área de influencia del proyecto de explotación con licencia Escobal, impidiendo a ese colectivo humano poder participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo económico, social y cultural susceptibles de afectarles directamente; omitiendo de esa manera, tomar las medidas adecuadas para resguardar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones.”

“Solo cuando haya sido instaurado en debida forma un auténtico proceso de diálogo, en el cual todas las partes participen en igualdad de condiciones, se podrá concebir creado el escenario idóneo para alcanzar acuerdos que resulten satisfactorios para las partes, según sus intereses, necesidades y derechos.”

C) Sobre el cumplimiento del deber del Estado de tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano del pueblo Xinka, radicado en el área de influencia del proyecto con licencia Escobar

Fue relevante para este Tribunal advertir que las preocupaciones del pueblo las generan, especialmente, aunque no con exclusividad, la alteración al medio ambiente, de forma puntal, la contaminación a las fuentes hídricas de la región y la afectación a la salud de los niños y las mujeres [sin que se entiendan excluidos otros aspectos que generan grave inquietud en los pobladores].

a) De los informes requeridos por este Tribunal

“Cabe precisar que para este Tribunal era necesario obtener opinión especializada e imparcial en relación al Estudio de Impacto Ambiental que presentó la entidad minera, previo a que le fuera otorgada la licencia de explotación La relevancia de los puntos de vista de expertos en la materia era primordial para establecer la confiabilidad del documento que fijó puntos torales... También perseguía este Tribunal determinar la diligencia de las oficinas estatales en el escrutinio de ese estudio. Establecer este último extremo era primordial para esta Corte, a efecto de corroborar la seriedad con la cual había sido abordado el proyecto extractivo citado.”

“En este apartado se estima pertinente citar lo afirmado por el experto James Anaya en cuanto a que la posible afectación directa de derechos por los proyectos de extracción y desarrollo de los recursos naturales, debe determinarse de manera integral, en vista que enfocarse únicamente en “áreas geográficas de influencia directa” de una medida propuesta, limitaría la protección de derechos humanos a cuestiones ambientales…”

“Sin embargo, por seguridad y certeza jurídica el establecimiento de esa área no puede quedar a la libre contratación de algunos de los sujetos afectados.”

“Puntos de vista como el esgrimido por el Centro de Estudios citado, en cuanto a que las inspecciones técnicas y monitoreos ambientales en proyectos de este tipo, deben ser realizados por comisiones que incluyan a miembros de las comunidades cercanas al proyecto y entes académicos, ajenos a la controversia que se ha suscitado, que garanticen la eficiencia e imparcialidad de las mismas, forman parte de los aportes valiosos que también pueden producirse, no solo como parte de la consulta, sino en el marco de prácticas institucionales tendientes a asegurar el respeto, entre otros, a los derechos a la salud, al agua y a un medio ambiente sano, de las poblaciones aledañas a la implementación de proyectos extractivos, independientemente de su origen étnico o identidad cultural. La razonabilidad de la propuesta en mención encuentra fundamento en el hecho de que, la participación de entidades pertenecientes al área del proyecto generaría confianza en los pobladores permitiéndoles percibir que, en la función de fiscalización, participan personas con sentir y percepciones afines a las suyas. Además, la inclusión de entes académicos ajenos a la controversia garantiza la obtención de puntos de vista especializados, no influidos por las posturas de las partes interesadas.”

ii) Respecto de las opiniones vertidas sobre el informe interinstitucional documentado en el Anexo 35

“Por lo anterior, esta Corte posee fundamento para disponer, en el apartado correspondiente, que el Estado cumpla con la atribución de fiscalización que le corresponda, debiendo intensificar las medidas de protección al medio ambiente del área en el cual se desarrolla el proyecto, verificando el cumplimiento de las medidas de mitigación establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y a cuya implementación está obligada la referida entidad minera.”

“Debe tenerse en cuenta el vínculo estrecho que existe entre la subsistencia del ser humano y el derecho el medio ambiente sano; así ha sido reconocido en diversos tratados e instrumentos internacionales, entre los cuales puede citarse, verbigracia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Carta Mundial de la Naturaleza; la Convención para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América; la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En forma específica, tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, incorporan disposiciones específicas para la protección del medio ambiente de los territorios indígenas.”

“La normativa internacional y nacional sobre el medio ambiente debe ser de aplicación prioritaria en casos en los cuales el Estado autorice la ejecución de proyectos extractivos. Para ello, las autoridades competentes deben, bajo su más estricta responsabilidad, disponer todas las medidas eficaces que garanticen la observancia de aquellos derechos.

c) Del proceso de consulta que se ordenará realizar

“Atendiendo al estado actual de las cosas, para la efectiva restitución de la situación jurídica afectada, esta Corte ordenará al Ministerio de Energía y Minas que cumpla con realizar el proceso de consulta al pueblo indígena… En la etapa de preconsulta que se definirá en adelante, las personas e instituciones idóneas, según su ámbito de competencia o campo de conocimiento, deben proporcionar información objetiva, veraz y atinente sobre las implicaciones de la autorización del proyecto de explotación, a manera de situar la base para la ponderación del modo y grado de su incidencia en las condiciones de vida del colectivo indígena asentado en el área de influencia del proyecto. Esta información será trasladada de modo accesible y fácilmente comprensible, a todos los intervinientes. El pueblo indígena, si lo estima pertinente, puede designar expertos en la materia, reconocidos internacionalmente que coadyuven en el análisis de la información que les sea proporcionada [los honorarios de estos expertos deben ser asumidos por el Estado de Guatemala].”

“El proceso consultivo debe constituir un espacio de convergencia, en el cual, el pueblo indígena Xinka exponga sus preocupaciones, describa en forma sencilla su modo de vida tradicional, su identidad cultural, su estructura social, su sistema económico, sus costumbres, sus creencias, sus tradiciones distintivas y otros extremos que estime pertinentes expresar.”

“En el desarrollo del proceso de consulta deberán observarse las pautas que se precisan en los apartados respectivos de este fallo y constituirá el medio para alcanzar acuerdos que permitan conciliar los intereses legítimos del pueblo Xinka y la entidad minera participante, en consonancia con los fines del Estado. El respeto a los acuerdos a los que las partes arriben como parte del proceso de consulta será determinante para la continuidad de las actividades de la entidad minera.”

a) Alcances del derecho de consulta de los pueblos indígenas previsto en el Convenio 169

“En síntesis, la consulta no debe ser concebida, por ninguna de las partes interesadas, como barrera para los planes de desarrollo industrial, sino como plataforma de discusión equitativa, intercultural, objetiva y transparente sobre las condiciones en que puede o no ser factible su realización.”  

b) Límites de la potestad del Estado de poder autorizar la explotación de los recursos naturales

“Al respecto cabe afirmar que un justo balance de la situación conllevará a comprender que si bien en el Artículo 125 de la Constitución Política de la República de Guatemala, se declara de utilidad y necesidad públicas la explotación de minerales, en ese mismo precepto también se impone al Estado la obligación de que esa explotación se efectúe en forma técnica y racional.”

Decisión

La Corte de Constitucionalidad confirmó la sentencia en primer grado haciendo alcances en cuanto a la tutela concedida. La sentencia ordena agotar el proceso de consulta de acuerdo con las pautas de esta respecto a Escobal, esto en cuanto no hay un reglamento sobre consultas indígenas aún, por lo que la Corte describe una estructura de consulta para asegurar el pleno goce del derecho colectivo dotando de certeza y seguridad jurídicas los derechos de los pueblos indígenas y la inversión de los particulares, buscando la armonía.

Además la sentencia describe varias obligaciones por parte de las autoridades como: revisar el área de influencia del Estudio de Impacto Ambiental; coordinar la implementación de todas las medidas de mitigación y/o reparación de posibles daños ecológicos o de otra naturaleza que pudieran haberse ocasionado en territorio del pueblo indígena Xinka; implementar medidas eficaces para evitar la contaminación del recurso hídrico; no otorgar licencias de ejecución de proyectos de explotación de recursos naturales en tanto no se determine la existencia de pueblos indígenas en la región y se les consulte, además que su omisión irrogará al titular de la Cartera las responsabilidades civiles y penales correspondientes  la nulidad de las licencias; presentar informes ante el Tribunal de Amparo de primer grado para establecer la ejecución de lo ordenado; efectuar un Estudio de Línea Base de salud en el área e implementar medidas eficaces para resguardar la salud de las personas que tengan relación con el proyecto incluyendo su monitoreo; fiscalización trimestral del agua de uso humano en el área; creación de comisiones de verificación de las medidas impuestas incluyendo a entes académicos ajenos a la controversia; para dotar de efectividad a la sentencia, se deben contar con los fondos para los gastos de las entidades particulares; estudios especializados para establecer los riesgos de desastres pueda conllevar la actividad de explotación y un manual de procedimientos para atención de emergencias.

Finamente, describe las pautas para llevar a cabo el proceso de consulta que deberá realizarse en cuatro etapas: 1) determinación de las partes y controversias; 2) preconsulta para presentar la información objetiva, veraz y atinente con información accesible y fácilmente comprensible sobre las implicaciones del proyecto y las condiciones de vida del colectivo indígena, para lograr este objetivo podrán designar expertos de su confianza para analizar la información proporcionada, además de definirán los mecanismos de consulta; 3) la consulta misma y se nombra al Procurado de los Derechos Humanos como observador del proceso, y 4) cumplimiento, donde se deben garantizar las formas y requisitos para que se cumplan los acuerdos tomados.

En el caso de la licencia de Juan Bosco se encontraba vencida, hecho sobre el cual no se pronunció el Tribunal de Amparo, y aunque la empresa solicitó su prórroga, este trámite no ha sido resuelto, por lo que la Corte ordenó que dentro de los ocho días siguientes de que quede en firme la sentencia, la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas debe suspender el trámite de la solicitud de prórroga. En caso de que la empresa solicite nuevamente la licencia de exploración, se deberá exigir la presentación del Estudio de Impacto Ambiental cumpliendo con la consulta al pueblo Xinka asentado en el área de influencia del proyecto de exploración.

País

Fecha de la sentencia

03/09/2018

Órgano resolutor

Corte de Constitucionalidad